九.几种特别情况下收集的证据的排除问题
3.刑事诉讼中不同性质取证主体收集的证据的认定问题
依前面所述，目前只有《监察法》规定了监察机关在行政处罚/行政处分与刑事犯罪的调查是"一体化"的做法，都按《刑事诉讼法》的证据标准和要求收集证据。但是行政机关在行政执法和查办违法，实施行政处罚时，所依据的行政法律、法规中的有关证据的要求和标准，并不是与《刑事诉讼法》的证据要求和标准一致。于是，即使行政机关具有侦查权(比如公安机关)，其收集的有关证据(主要是言词证据)，也不能直接作为刑事诉讼的证据。
(2)行政机关在行政执法和查办行政违法案件时收集的哪些证据可以作为刑事诉讼的证据。
A《刑事诉讼法》第54条第2款规定:"行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用"。根据这一规定，不管这个行政机关有没有刑事侦查权(比如公安局有侦查权，自然资源局的执法大队就没有侦查权，但都有行政执法权)，在执法过程中收集的"物证、书证、视听资料、电子数据"这四种实物证据可以直接作为刑事诉讼的证据使用。其他实物证据呢？比如勘验、检查笔录？其他言词证据呢？比如鉴定意见？是包含在"等"字之中，还是"等"字之外？其实，行政执法与刑事犯罪侦查是不同的，其收集证据的范围、方式、证明程度都不如刑事犯罪侦查的证据要求。但是，为了提高打击效率，《刑事诉讼法》把"物证、书证、视听资料、电子数据"这四种不易变动的实物证据，直接作为刑事诉讼证据。
B司法解释对其他实物证据和言词证据是否作为刑事诉讼证据作了区别对待。一是对言词证据中的调查笔录，询问笔录，欲作为刑事诉讼证据中的被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，证人证言，应当重新收集。因为作为刑事犯罪侦查，讯问或询问之前，都会明确地告知其权利义务，仅这一程序就比行政执法规范得多，有关人员回答问题更慎重，证明案件事实的真实性也更强。二是对其他实物证据和鉴定意见，司法解释有不同规定。《最高法院刑事诉讼法司法解释(2021)》第75条第1款规定:"行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据"。基本上照抄《刑事诉讼法》。《人民检察院刑事诉讼规则(2019)》第64条规定:"行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用"。"行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用"。对行政机关收集言词证据中的鉴定意见，实物证据中的勘验、检查笔录要进行审查，确定是否符合法定要求，符合要求的，才可以作为证据使用。而《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定:"公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关审查符合法定要求的，可以作为证据使用"。基本上全盘认定。
另外，2011 年 1 月 10 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对行政执法部门收集、调取的证据在刑事诉讼中的效力问题作出了规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用"。"行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作"。虽然是2012年《刑事诉讼法》修改前的规定，仍然有效，可以看作是针对知识产权犯罪的特别规定。
C为什么行政机关在行政执法和查办违法案件中的言词证据不能直接使用，需要重新取证，有一个典型案件的裁判文书讲得很清楚。江苏南通中院裁定维持王XX等容留卖淫罪抗诉案((2013)通中刑终字第 0013 号)(见裁判文书网)。在这个案件中，江苏省海安县人民检察院以被告人王ⅩX犯介绍、容留卖淫罪，被告人秦XX犯容留卖淫罪，向海安县人民法院提起公诉。起诉书指控王XX介绍、容留 2 名卖淫女在其经营的浴室内向 19 名嫖客卖淫 22 次，秦XX参与其中 15 次容留卖淫。证据显示：公安机关共查获 19 名嫖娼人员，对相关人员按照治安处罚法规定的程序制作了询问笔录，后对其中 9 名嫖娼人员和 2 名卖淫女按照《刑事诉讼法》规定的程序重新收集证言。法院认定“公安机关在查处卖淫嫖娼活动中形成的言词证据可以作为行政处罚的依据，但不得直接作为刑事诉讼证据使用”。对两被告人做较轻处理，检察机关不服，提出抗诉。终审法院认为（笔者摘录要点如下）:
“由于行政机关并非法律所规定的刑事侦查主体，因此，无论是行政执法部门收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论等，还是行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，依法均应在移送刑事司法处理后由侦查机关重新收集”。
“行政机关依据行政法律、法规等收集言词证据的程序、证明对象、法律后果、权利与义务、保护力度等，明显不如刑事侦查机关依刑事诉讼法收集言词证据严格。”
“公安机关作为既有行政执法权又有刑事侦查权的国家机关，依据治安处罚法查办卖淫嫖娼等治安行政类案件时发现犯罪线索的，在刑事立案后，对行政执法中收集的言词证据，认为确有必要作为刑事证据使用的，应当由侦查人员依据刑事诉讼法的规定，在告知当事人权利与义务、相关法律后果后，对证人证言、当事人陈述等重新收集、制作证言笔录，并不能因其权力主体的双重性，行政处罚与刑事诉讼程序不分，任意执法。对未经重新收集、制作的言词证据材料，非系公安机关中的侦查人员依法取得，不能作为刑事诉讼中证据使用”。
(3)人民法院在审理民事、经济纠纷案件中，发现涉嫌刑事犯罪，此前依当事人申请或依职权收集的证据和审庭记录，是否可以作为刑事诉讼的证据。2017年11月24日，最高检和公安部发布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第44条，"对民事诉讼中的证据材料,公安机关在立案后应当依照刑事诉讼法以及相关司法解释的规定进行审查或者重新收集。未经查证核实的证据材料,不得作为刑事证据使用"。这里"证据材料"，不仅包括当事人向人民法院提起诉讼的证据，也包括人民法院依当事人申请或依职权收集的证据，总之，均需要重新取证，包括实物证据与言词证据。
(4)行政机关在行政执法和查办违法案件收集的言词证据及处罚决定能否作为刑事诉讼的证据？作为什么证据？
A通过讨论，普遍认为行政机关收集的涉案人员的陈述和相关人员的证言，不能作为刑事诉讼的证据，需要重新取证，转化为被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证人证言，但行政机关收集的这些言词证据，与案件有关联，如果侦查机关不是接受这些材料，而是直接提取这些材料原件，那这些言词证据是不是就可以直接作为刑事诉讼证据？事实上，行政机关在执法办案中发现行政相对人的行为构成犯罪，通常会复印行政卷宗材料后，连同移送函交给有管辖权的侦查机关，如果侦查机关直接调取这些言词证据，甚至提取整套行政处罚卷宗，这些言词证据肯定不能作为刑事诉讼中被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证人证言。但因为这些行政处罚笔录，以文字和图画与刑事犯罪事实相关联，又是侦查机关依法收集，就可以作为刑事诉讼证据中的"书证"，其性质与"行政处罚决定书"一样，这样就把行政机关执法办案中收集的言词证据转化为"书证"，这也是一种转化方式！这既符合《刑事诉讼法》证据的概念，又有利于提高司法效率。至于这种特殊的"书证"内容是不是真实的，总是要经过庭审质证的，而一切定案证据都需要经过法庭质证才能确定。
B在严厉打击黑恶势力的专项活动中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第5项规定：“寻衅滋事“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次。三次寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。”第10项规定“对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政拘留处罚应当折抵刑期，罚款应当抵扣金。”这说明，已受行政处罚的行为，仍然可以作刑事犯罪行为评价，以前所受行政处罚（行政拘留和罚款）可与刑事处罚刑期和罚金相折抵。对于这种多次治安违法累积构成的犯罪，我们只需要认为以前的言词证据，是否符合当时的治安处罚的证据要求，从而证明行为人当时存在违反了治安管理处罚法的行为就够了（比如有一次寻衅滋事），这样的一次违法行为成为刑事犯罪构成中的行为即可！作为刑事犯罪处理时，侦查机关依法提取此前的行政处罚卷宗，把当时作为治安处罚的相关笔录作为刑事诉讼证据中的"书证"。这样就减少了重新取证困难，因为有些案件中的证人早已不知去向，无法重新取证。
比如张某涉嫌开设赌场罪，第一次被查时，参赌人员 10 个人，赌资2万元，不构成犯罪，作了治安处罚；第二次开设赌场被查，参赌人员 7 个人，赌资1万元，也不构成犯罪，作了治安处罚；本次开设赌场被查，参赌人员 10 个人，赌资2万元，现在公安机关要追究张某开设赌场罪的刑事责任，因为连前累计人数超过 20人，赌资达到5万，达到刑事立案标准。侦查人员可以提取作为此前公安机关对第一次，第二次对参赌人员所作的治安处罚的询问笔录及处罚决定作为"书证"(假如可以这样追诉的话)。
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