周致力律师
北京紫华律师事务所合伙人、证券刑事业务部主任
四届海淀区律师协会金融证券研究会副秘书长
北京市犯罪学研究会会员
为了方便我接下来的表述，我会举三个对照的概念，作为关键的抓手。那么第一个关键的抓手，叫认定函，我把它给了一个对照的概念，叫证券犯罪，是打击还是治理，那么可能有同志会问了打击和治理有什么区别？我只点一个点，这两者的角度是不一样的，我记得在今年3·15，新浪财经邀请几位嘉宾去做了一个投资者保护的权益活动，我记得当时我也提了这个观点，我说我们的证券犯罪，应当从打击走向治理。底下有一位热心的网友说就是所有的坏蛋，那些犯罪分子都不抓了呗。大家应该不会陷入这种二元对立的思维。我指的从打击到治理，指的是对于这样的一些违法或者犯罪的现象，你不能这样的二元黑白的简单的去理解。其实认定函刚才李老师也点到了，大家如果细心的话，在2020年3月1号新的证券法修改之后，内幕信息的法定的信息类型，目前我们的法律规范就两种方式：第一明确的列举；第二个就是兜底的规定到证监会的认定函。
但是大家注意一下，原来那个兜底的条款叫证监会认定，而新的最后改成规定了，大家不要小看这一个字的差别，它引发实践中好多好多的连锁的反应。大家在具体的案例中，出现了这样的一个认定函，我觉得至少法律人还得先求一个是非，然后再去求好坏，我认为法律人还是应该坚持这个顺序。这样的一个认定到规定的问题，它背后折射出的是分析和观察的视角不一样，尤其是如果从治理的视角来的话，应该考虑到法律所承担的更多的更宽广的功能。如果对未来没有信心了，大家是靠刑法生活吗？其实我老有一个观点，刑法在我的理解中，它只能解决存量的问题，它不是一个生产性的工具和要素，刑法不可能产生增量的收益。当然所谓的实践中，大家谈的确定性指法就不在我的讨论范围之内。而金融，他典型的是个增量性的思维。
我再给出第二组关键词，大家也可以做一个参照性的理解，叫常识还是专业。今天确实是一个非常专业的论坛，在实践跟理论对撞中，我突然发现了一个非常基础的事实，有的时候我说我很专业，我只懂内幕交易犯罪，当我专业做证券金融犯罪辩护的时候，其他的非证券金融类的我已经不懂了，这是不是一个悖论的宿命？所以有的时候我会在反思，是不是太专业，有时候忽略了好多常识。比如说我举一个例子，内幕交易中，其实很多时候，常识的力量是可以穿透专业知识的。当时我们的控方同志提出了一个观点，他说你知道了一个内幕信息就是犯罪。我跟他讲，你至少是有两个过程吧，第一步我知道了，第二步是叫我确信了，我还得去利用它。你回到一个常人的角度，我知道了一个信息，但是如果说我不信的话，就是犯罪吗？还有你怎么能确定我知道了这个信息，我确信了之后，在我的决策中我利用了他？中国这样的一人情网络的社会中，你难免有的时候无意知道了一些你不该知道的信息。
第三个对照的概念叫投资者视角还是监管者视角。如果回到一个真实的投资环境里面，谁都是做不完全决策的，因为我老说的一个观点是，人真正的大事都是靠直觉，谁真的碰到人生大事是靠分享，谈恋爱要不要嫁给他，要不要找这个工作，我相信在场的各位同志，发挥一下你的人生经验，谁是在等信息完全落地了再来做决策？人家都是在信息拿到了百分之五六十，甚至百分之二三十就做决策了。好了我的链条不拉的更长了，大家。
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本文摘录自作者在“金融证券刑事辩护新思维研讨会”上的讲话，有删节。仅供学术交流使用，不代表本所及律师出具的正式法律意见或建议。如需转载，需经作者授权同意，转载请注明出处。
虽然我们无法避免生活中的问题和困难，但是我们可以用乐观的心态去面对这些难题，积极寻找这些问题的解决措施。集么律网希望瀛和刑辩 | 周致力律师：内幕交易认定规则与辩护要点，能给你带来一些启示。
