李小林
涉外合同的选法自治指合同主体可根据意思自治原则自由选择合同准据法。这一原则是现代国际私法的核心内容。传统理论认为，当事人仅当合同具有涉外要素时方被赋予自由选择争议解决方式、法院与适用法律的自由。这是因为，在以国家主权平等为原则的国际体系下，国内法的属地性决定其应强制规制不具涉外因素的纯粹国内合同。但当合同包含涉外或国际因素时，其与某一特定国家的联系相对减弱，国家对相关交易实施排他性规制的诉求亦被稀释。而对促进国际经济交流的强烈需求，则在现实层面促成了国家对私人秩序的让步，赋予涉外合同当事人在法律选择方面的自治权利。
长期以来，我国仅将选择法律的意思自治权赋予涉外民商事关系主体。根据通行的“法律关系三要素说”，民事关系的主体、客体，以及产生、变更或消灭的事实中有任一方面具有涉外因素，方可认定为涉外民事关系。但结合法人人格独立原则，于我国境内注册成立的外资或港、澳、台资企业为中国法人，不具有主体涉外性。虽然最高人民法院2012年发布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》与2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均通过新增兜底式条款赋予法官在涉外性认定方面自由裁量权，但相较其他法域及国际实践，我国法律与学术理论对民商事关系“涉外性”的定义仍显严格。如英国上诉法院在Dexia v Comune di Prato案中认为，《罗马条例Ⅰ》中对合同涉外性的要求不需合同与某个特定国家相关联，只需具有国际因素，如合同采用了国际合同范本即可。而英国普通法甚至认为合同当事人仅凭选择英国法本身便已构成其与英国的联系，这一做法在适用普通法的法域间广泛接受，并扩散至韩国、日本、土耳其等部分大陆法系国家。我国香港、澳门特区对合同当事人协议选择域外法律亦无涉外因素的限制。
一、涉外合同选法自治限制的晚近突破
最高人民法院在司法解释中对法院自由裁量的授权，为我国对外开放实践中对民商事法律关系“涉外性”的扩展提供了法律依据。党的十八大以来，我国先后设立了以22个自由贸易试验区与粤港澳大湾区、海南自贸港为代表的一系列在营商环境的法治化、国际化、市场化方面先进开放的改革试验区。在此背景下，2015年的上海黄金置地案首次将有权选择域外仲裁的主体范围扩展至注册地位于我国自贸区内的外商投资企业。而最高人民法院在次年发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中对该案例的吸收与临时仲裁在上海自贸区、海南自贸港的引入则标志着我国在涉外因素的识别上取得了重大突破，引发了学界对涉外民事关系“非典型”涉外性的深刻思辩。
对涉外因素的扩展始于涉外仲裁领域，因仲裁领域的国际主流实践与主导学说对仲裁协议与标的的涉外性几无要求。而在合同的选法自治领域，则尚无可类比于《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的权威性立法范本。《罗马条例Ⅰ》等象征着国际私法先进发展水平的法律文件仍坚持合同涉外性，而大陆法系学者的主流观点亦认为选法行为本身并不构成与外国的真正联系，仅使所选外国法构成合同的一部分。
在此背景下，我国晚近在涉港澳合同当事人选法自治方面的发展具有重要的理论与实践意义。最高人民法院在2022年发布的《关于支持和保障全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放的意见》与《关于支持和保障横琴粤澳深度合作区建设的意见》中明确支持前海、横琴法院申请授权试点探索域外法适用机制，在不违反我国法律基本原则或者不损害国家主权、安全和社会公共利益的前提下，允许在前海、横琴合作区注册的港澳台资及外商投资企业协议选择域外法解决合同纠纷，或者适用国际条约、国际惯例和国际商事规则化解纠纷。2025年2月，最高人民法院发布《关于在粤港澳大湾区内地登记设立的香港、澳门投资企业协议选择港澳法律为合同适用法律或者协议约定港澳为仲裁地效力问题的批复》（以下简称《批复》），明确规定当事人一方或者双方为在粤港澳大湾区深圳市、珠海市登记设立的香港、澳门投资企业，协议选择香港特别行政区法律、澳门特别行政区法律为合同适用的法律，并在诉讼中主张适用该法律，人民法院经审查认为不违反国家法律强制性规定且不损害社会公共利益的，应当予以支持。与此前相比，《批复》仅涵盖港澳资企业并将可选法律限定于港澳法，但亦将港澳投资企业注册地范围从前海、横琴合作区扩展到深圳、珠海两个地级市。这一变化充分体现了区际私法合作具有国际司法合作所难以比拟的紧密性特征，亦展示了“一国两制”基本国策下我国香港、澳门特区的特殊优势与待遇。
二、明晰完善港澳资主体的合同选法自治制度
作为法律改革的先驱，深珠两地法院在实践中必须重视个案裁判对未来全国范围内的重大法律改革的潜在影响。尤其是在大力建设涉外法治的背景下，应注意吸引投资与保护公共利益的平衡关系，兼顾法律的市场监管需求与法院的争端解决功能。
首先，应通过司法实践明确适格主体的范围。根据《批复》，合同主体选择港、澳法为合同适用的法律，需同时满足：一、当事人一方或者双方为在深珠两市登记设立的企业；二、该企业全部或者部分由港澳的自然人、企业或者其他组织投资。关于第一点，需及时明确法律选择协议是否可将效力扩展至缺乏真实同意的第三方，具体包括：关联企业；因制造、销售或运输行为被间接纳入合同网格的上下游企业；以及受让人、代位权人、代理人、收货人、背书人等可能继承合同权利义务的非合同当事人。当第三方为内资或其他不具备选法资格的企业时，尤需注意因适用法律的不可预见性导致的不公平问题。关于第二点，需及时明确对“香港特别行政区、澳门特别行政区的自然人、企业或者其他组织”的范围，如在确定自然人的“港澳”身份方面，如何适用法律？对企业或其他组织，是否考察其上级持股公司或实际控制人身份？是否排除资本真实来源于内地或其他地区的主体？如过于强调股权结构或资本真实来源，必为法院造成繁重负担，亦与《批复》旨在促进便利性和确定性的目标相悖。但如仅以工商登记信息为准，或恐使该限制流于形式。故两者的平衡不仅需要专业的审判水平，还需要对政策的精准把控。
其次，需明确港澳法的具体选择与适用程序。《批复》要求当事人主动向法院申请适用所选法律，故排除了当事人默示选择法律的可能性。但其他程序问题，如选择的书面或口头形式、选择做出或变更的时间、港澳法的查明等问题，《批复》未规定是否参照普通涉外合同领域的相关规定，需在实践中进一步确认。
第三，所选法律的适用必须建立在不违反内地法律强制性规定且不损害社会公共利益的基础之上。公共利益与强制性条款对意思自治的限制是保证法律权威、维护本地利益的最有力方式。港澳地区作为我国领土不可或缺的组成部分，其文化传统一脉相承，且已在与内地长期紧密的司法合作中建立了充分信任，故在适用相关限制时仍应参照普通涉外合同领域，以限缩性解释为主。但同时，亦应意识到先例对后续法律变革的影响，尤其是未来将适格主体扩展至台资、外资公司之可能，故在解释中仍应坚持底线思维，把握合理尺度。
最后，在我国大力推进涉外法治的背景下，港澳法的域内适用为中国法的域外适用提供了新的参照与动力。目前，当事人协议选择我国法院已免除了对与我国有实质联系的要求。故在法律的选择方面，法院亦应允许与我国无实质联系的合同或其他纠纷当事人选择适用我国法律，而对“实质联系”的判断标准必须突破现行的“法律关系三要素说”，为我国法的域外适用扫清障碍，增加我国法律的国际影响力。
三、非典型涉外合同选法自治赋权的拓展前景
大湾区在承担推进粤港澳融合发展战略任务的同时，亦是我国推进制度型开放的前沿阵地、涉外法律制度改革的试验田。为实现更高水平的对外开放，应有意识积累深珠两市经验、逐步拓展非典型涉外合同选法自治的范围。
首先，在深珠两市范围内，可将选法自治范围在合同主体的资本来源、法律选择范围两个方向进行拓展，即将注册于深珠两市的港澳资企业拓展至该地的台资、外资企业，并在法律选择范围方面类推适用普通涉外合同相关规定，允许选择外国法、国际条约、国际惯例和国际商事规则。首先，港、澳作为外资流入内地的重要门户，公司注册设立流程较为便利，来自其他地区的资本可以较低成本搭建符合《批复》要求的企业架构，轻易规避资本来源限制要求，而彻底免除该限制可进一步降低外商投资成本。其次，国际商事主体所选的外国法多集中于英国、瑞士法等少数国家范围内，其合理性与便利性已被广泛验证，而非国家规范如《联合国国际货物销售合同公约》《国际贸易术语解释通则》等国际公约与国际惯例可能比港澳乃至绝大多数国家法律更符合跨境贸易的需求，故免除选法范围限制的风险亦在可控范围内。
其次，在总结深珠经验的基础上，可在全国22个自由贸易试验区、海南自贸港、上海临港新片区、前海合作区等主要试验区范围内实施非典型涉外合同的选法自治授权。首先，可将港澳资企业的注册地范围从深珠两市复制推广至自贸区及其他试验区。公平正义方面，注册地范围的拓展有利于保持国内不同地区港澳资企业之间的平等与各试验区之间的平衡。现实需求方面，“港资港法”与“澳资澳法”先行于地理位置毗邻港澳且港澳资企业数目最多的深珠两市，但在其他省市，港澳资企业数目亦普遍高于其他境外投资主体，故亦存在对港澳资主体特别赋权的现实需求。审判能力方面，各试验区法院基本配备专业的审判队伍，可以解决复杂的区际、涉外私法问题，试点法院的增加亦可丰富并加快实践经验的累积。此后，可在全国范围内试行非典型涉外合同选法自治授权，允许各试验区内注册的港澳台资及外资企业选择域外法、国际条约、惯例和商事规则解决合同纠纷。
将合同选法自治主体扩展至符合条件的港澳资企业，是我国在涉外主体认定领域里程碑式的进展。人民法院应继续完善、拓展非典型涉外主体的合同选法自治规则，为我国的法律变革与理论发展贡献独特的司法智慧。
（作者单位：上海政法学院国际法学院）
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