三十五、邢台市中级人民法院邢台市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议若干疑难问题处理的参考意见》（2005年10月11日）
119.事实劳动关系应符合以下条件:
（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法;
（2）劳动者提供了正常劳动并接受用人单位直接或间接管理;
（3）用人单位为劳动者提供了劳动条件并支付或应当支付劳动报酬。
120.用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
（4）考勤记录;
（5）其他劳动者的证言等。
121.退休人员以及与原用人单位仍保持劳动关系的内退、停薪留职、企业待岗职工到新的用人单位工作的,与新的用人单位是劳务关系。
122.劳动者受用人单位指派到另一用人单位（包括母公司派往子公司）工作的,劳动者的劳动关系仍在原用人单位。
123.劳动合同到期后,用人单位没有及时办理终止（续订）手续,职工也没有为用人单位提供正常劳动的,应认定职工与用人单位的劳动关系以劳动合同到期日为终结日,企业应补办终止劳动合同手续;职工仍在用人单位工作的,应认定具有事实劳动关系,用人单位应补办续订劳动合同手续。
124.原固定工、复退军人、计划派遣的大中专毕业生与用人单位从未签订劳动合同以及合同制职工劳动合同未到期,因种种原因长期不上班,单位又未做任何处理的,应认定双方存在劳动关系。期间,有证据证明该职工重新就业的（以取得合法营业执照或与新的用人单位签订的劳动合同为据）,应视为双方劳动关系自行解除。
三十六、河南省高级人民法院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》（《公民与法》2023年2月上（审判版））
125.涉及新就业形态的劳动关系确认纠纷案件审理中需要注意哪些问题？
答：平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加。在新就业形态劳动者请求确认劳动关系的案件审理中，要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变交易价格等因素，审慎予以认定。
具体来说，需要注意以下问题：
一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是否具有劳动力的专属性。专属性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成。
二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性。人身隶属性具体可以分为人格上的从属性与经济上的从属性。其中，主要看人格上的从属性，即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，商家或平台是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者。经济上的从属性是指劳动者是否依靠劳动所得维持自身及家庭的生存和发展。
三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是否为单纯的劳动力这一生产要素。劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。如果劳动者提供的是结合了其他生产要素包括生产工具之后形成的劳动产品，则双方的关系与劳务关系更为接近。
四是结合平台或商家是否定期向劳动者发放工资，工资报酬是否稳定，经营风险是否由用人单位承担等因素予以判断。
五是平台企业或者商家与劳动者签订劳动合同的，一般可以认定为劳动关系。
平台企业或者商家要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，应在查明事实的基础上依法作出相应认定。
126.劳动者年满法定退休年龄后，在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系？
答：分不同情况予以处理。职工退休年龄是法律规定的职工在一定的年龄之后不应当继续从事工作，而应该退出岗位的年龄。一般情况下，国家法定企业职工退休年龄为男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女职工年满50周岁。对于劳动者年满法定退休年龄后，仍在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系的问题，分两步予以判断。
一是查明劳动者达到退休年龄后是否享受基本保险待遇或领取退休金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。如果劳动者达到退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。依照《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。此种情形下认定为劳务关系，符合《劳动合同法》规定，也符合基本养老保险待遇制度的目的。
二是如果劳动者达到退休年龄但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，对于其与用人单位之间属于劳动关系还是劳务关系，要区分两种情况：
一种情况是劳动者在达到退休年龄之前就已经在用人单位工作，并且持续工作到退休年龄之后，但一直没有办理退休手续、不能领取退休金的，如果发生用工争议，符合劳动关系标准的，认定双方之间为劳动关系；
另一种情况是劳动者在达到退休年龄之后才到用人单位工作，虽然没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，但其与用人单位之间成立的是劳务关系，不宜认定为劳动关系。
127.车辆实际所有人聘用的司机与被挂靠单位之间是否认定形成事实劳动关系？
答：不认定双方形成事实劳动关系。
最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013民一他字第16号）认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以被挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。实践中，运营性车辆挂靠行为比较普遍。尽管被挂靠单位对从业人员进行安全教育、职业道德教育，但只是每年向车辆实际所有人收取挂靠费，允许车辆实际所有人以其名义对外经营，其他的不再过问。对于车辆实际所有人具体聘用何人为司机、条件、经营管理、薪酬待遇等，均与被挂靠单位无关。车辆实际所有人聘用的司机与被挂拿单位之间没有建立劳动关系的合意。《民法典》第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。”据此，如果被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系，在发生交通事故的情况下，仅由被挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是被挂靠单位与车辆实际所有人承担连带责任。因此，在司法实践中，不能认定被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系。如果认定车辆被挂靠单位与司机之间存在事实劳动关系，会过度加重被挂靠单位的责任，也会对整个劳动社会保障制度造成冲击。
128.用人单位与劳动者“长期两不找”情形下的劳动关系如何认定？
答：不认定双方继续存在劳动关系。
劳动者离开用人单位后，长期未提供劳动，用人单位亦未正式发出通知与劳动者解除劳动关系，双方处于“长期两不找”的状态。经过多年以后，劳动者请求确认其与用人单位存在劳动关系，或者请求用人单位继续履行劳动合同、安排工作的，对于劳动者的请求，不予支持。双方处于“长期两不找”的状态下，双方之间的劳动关系并非处于中止履行状态，而是已经解除。对于用人单位解除劳动合同的形式，不能局限于用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知这一种方式。在实践中，一边是劳动者不辞而别，长期不提供劳动，一边是用人单位停发工资，双方之间的劳动合同在事实上已经解除。如果依据用人单位的规章制度，劳动者不辞而别，长期不在岗，属于旷工行为，此时也符合用人单位解除劳动合同的条件。双方之间解除劳动合同的时间可以从用人单位停止发放该劳动者的工资之日起计算。
129.即将毕业的大中专院校学生能否与用人单位建立劳动关系？
答：即将毕业的大中专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定为用人单位提供劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之签订劳动合同并支付劳动报酬的，该劳动合同有效，应当认定双方之间形成劳动关系。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但是，我国法律并没有对即将毕业的大中专院校学生成为劳动关系主体进行禁止性规定。
在一定条件下，即将毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：
一是双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者接受管理，遵守规章制度，从事工作，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。如果仅是短期、不定期提供劳务，或者仅仅是参与社会实践，没有工资报酬的实习，就不是劳动关系。
二是劳动者应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，与之建立劳动关系，没有欺诈行为影响合同效力。
三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况（比如领取毕业证后成立劳动关系）。四是符合法律规定的其他条件，如属于合法用工、双方主体资格符合法律规定等。
三十七、《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题会议纪要》（2019年12月30日）
130.劳动者的用工管理涉及多家用人单位的，劳动关系主体的认定。
劳动关系主体的认定一般应当以劳动合同订立的主体为准；未订立劳动合同或者订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致的，应当根据当事人之间签订的协议或者劳动者的实际用工情况，从劳动者的日常管理、工作地点、工资发放、社会保险缴纳、借用关系等方面综合审查，确定劳动关系主体。
三十八、江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南（2010年）》
131.劳动关系的界定标准
认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：
（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；
（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；
（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；
（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；
（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；
（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；
（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；
（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。
当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。在具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条所规定的凭证进行判断，即：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。
132.下岗、内退职工与新用人单位间劳动关系的认定
根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第８条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。
133.退休人员再就业与新单位之间应按雇佣关系处理
《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇，由此可以推定退休人员不属于劳动法意义上的劳动者。因此用人单位招用达到退休年龄的劳动者，属于民法上雇佣关系，发生争议按一般民事争议处理。
134.劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，法院经审查后如认为上述解除符合有关法律规定的，应当确认解除。
三十九、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委〔2017〕1号）
135.涉及互联网平台的劳动关系确认问题。
在涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题中，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营分险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。
对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。
如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的要求，应认定双方存在劳动关系。136.达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。
用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。
四十、徐州市中级人民法院人力资源和社会保障局《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（徐中法〔2019〕25号）
137.〔冒名顶替上班者与用人单位之间劳动关系如何确认〕
答：冒名顶替上班者与用人单位之间是否存在事实劳动关系不能一概而论，主要从用人单位是否知道或应当知道冒名替班的事实、替班的时间长短、用人单位有无对替班者进行考勤及支付劳动报酬等因素综合进行考量。
138.〔空挂社保者与用人单位之间劳动关系如何确认〕
答：因空挂社保的双方当事人事实上互不履行劳动法上的权利义务，不存在实质的用工行为，不符合劳动关系的构成要件。
四十一、武汉市劳动争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见》（武人社发〔2016〕18号）
139.用人单位将其业务发包给个人，该承包关系不违反法律禁止性规定、承包合同和实际履行内容具备平等主体间民事法律关系的要件，个人承包者及其招用人员要求确认与发包方存在事实劳动关系的，应不予支持。
不具备平等主体间民事法律关系要件的内部承包，应认定属于用人单位的内部经营管理范畴，如个人承包者及其招用人员与该用人单位之间具备形成事实劳动关系的法律要件，可以认定双方存在事实劳动关系。
常见的物流快递企业与快递员之间，汽车运输企业与驾驶员（或兼车主、下同）之间，客运出租车企业与驾驶员之间、专车或代驾服务平台企业与驾驶员之间、商贸企业与配送、安装、售后等辅助服务从业人员之间签订有承包合同、劳务合同、代理合同、居间合同等民事合同，从业人员个人或其招用人员要求确认与该企业存在劳动关系的，应首先审查双方之间所订立的民事合同及其实际履行的内容是否具备平等主体间民事法律关系的要件，并不因该民事关系与劳动关系存在部分或者全部的竞合而径行认定劳动关系。
当事人以承包合同、劳务合同、代理合同等名义订立的假名合同，实际内容具备劳动合同要件的，应认定为劳动合同。
140.同一劳动者在同一用人单位（或者投资该单位的自然人、实际控制该单位的自然人等）的安排之下，向多个关联的用人单位提供劳动、转移劳动关系，或者接受多个用人单位的管理，形成劳动关系关联、发生劳动争议的，可将多个用人单位视为同一用人主体，劳动者的工作时间、休息休假、工资福利、社会保险以及劳动合同权利义务等应统合处理，并视具体情形，确定由其中一个用人单位为其全部劳动权利义务的实际承接主体，不能确定单一责任主体的，由各关联单位承担共同连带责任。
（1）母公司（控股公司）与子公司之间、总公司与依法登记的分公司之间，或者各子公司、分公司之间形成的劳动关系关联，发生争议时，存在有效劳动合同的，由订立劳动合同的单位承担主体责任，没有有效劳动合同的，由争议发生时实际用工（或主要用工）的单位承担主体责任。
（2）同一（或相同的多个）自然人设立（或参与设立）的多个用人单位（含个体工商户）形成劳动关系关联，发生争议时，存在有效劳动合同的，由订立劳动合同的单位承担主体责任，没有有效劳动合同的，依社会保险关系、劳动时间、劳动管理、劳动报酬支付等要素，确定由关联最多的单位承担主体责任。
（3）关联的多个用人单位分别履行了包括订立书面合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险等分项义务，应视为同一用人主体履行了相应义务，多个用人单位分别实施了侵害劳动者权益行为的，应视为同一用人主体实施了相应侵害行为。
上述当事人对劳动关系关联事项另有约定的，从其约定。
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