问题探讨
国家工作人员帮助亲属谋取商业机会行为的定性分析
陈晨,周航宇
□ 陈晨 周航宇
二十届中央纪委四次全会指出，着力破解新型腐败和隐性腐败发现、取证、定性难题。随着各级纪检监察机关反腐败斗争不断深入，反腐败斗争已经进入深水区，权钱交易的手段更加隐蔽复杂，利益输送市场化，越来越多的腐败行为假市场活动之名行权钱交易之实，给查处和认定带来难题。一些国家工作人员从过去“直接收受现金”演变为“帮助亲属谋取商业机会”的方式间接敛财。破解披着“合法外衣”的新型腐败问题，应运用“穿透”思维，透过现象看本质，牢牢抓住“权钱交易”这一腐败问题的本质特征，准确厘清国家工作人员利用职权帮助亲属承揽工程谋取的是真实的商业机会，还是打着市场行为的幌子大搞权钱交易的腐败行为。
2021年，S市国资委主任黄某向该市国资委出资控股的建工集团董事长张某提出，欲由其妻子孙某实际控制的Z公司承揽建工集团的两个土石方工程。张某为了与黄某拉近关系并谋求日后帮助Z公司顺利承揽了两个土石方工程，并安排相关工作人员在施工、验收、资金拨付等环节对Z公司予以帮助，使Z公司顺利通过验收并及时收到工程款。经审计，Z公司在上述两个土石方工程获利共计85万元。
2023年，S市国资委主任黄某向该市民营企业A公司法定代表人李某提出，由A公司向Z公司采购砂石、水泥。李某为了与黄某拉近关系并谋求日后帮助，安排A公司工作人员与Z公司签订4份砂石、水泥采购合同。因Z公司并无砂石、水泥销售业务，遂又与B、C公司签订采购合同，约定B、C公司将砂石、水泥直接运送至A公司施工现场，Z公司与A公司结算后再与B、C公司结算，居中赚取差额利润。经审计，Z公司通过上述4份采购合同获利共计40万元。
关于黄某帮助妻子孙某实际控制的Z公司获取的利润究竟是商业机会还是财产性利益，存下以下两种不同观点。
一种观点认为，黄某帮助妻子孙某实际控制的Z公司获取的是商业机会，其向管理服务对象索要工程项目违反党的廉洁纪律，应给予党纪处分。该观点认为，黄某向管理服务对象索要的只是工程项目，孙某实际控制的Z公司最终能否获利以及获利数额具有一定的风险性和不确定性，不仅需要经营管理、组织施工，还需要采购原材料、缴纳相应税费。虽然建工集团相关人员在Z公司施工过程中给予一定帮助，但最终利润仍然受原材料市场价格、人工费用、工程验收等不确定因素的影响，Z公司需承担经营风险。与此同时，虽然Z公司与B、C公司约定将砂石、水泥直接交付给A公司赚取差额利润，但Z公司与A公司签订的采购合同符合市场价格，并未导致A公司多支付钱款，而且居间行为也是正常的市场经济活动。黄某谋取的是商业机会，Z公司获得的是正常的商业利润。因此，黄某为妻子孙某实际控制的Z公司向管理服务对象索要工程项目，系党员领导干部利用职权或者职务影响，为配偶经营活动谋取利益，其行为侵害了党员干部的职务廉洁性，应根据《中国共产党纪律处分条例》第一百零四条之规定给予党纪处分。
另一种观点认为，黄某帮助妻子孙某实际控制的Z公司获取的并非是真实的商业机会，而是财产性利益。黄某利用担任S市国资委主任的职权或者职务影响妻子孙某的Z公司承揽工程项目，表面系帮助孙某获得“商业机会”，其本质是为了获取“机会”背后必然的利润；张某基于黄某的职权，不但帮助Z公司顺利承揽工程，还在施工、验收、付款等方面给予帮助，使得Z公司实现利润最大化，系典型的假“市场行为”之名行“利益输送”之实，究其本质乃是权钱交易的结果。若没有黄某的职权，Z公司并不必然会获得两个土方工程，也不会在施工过程中得到相关人员的帮助和支持。同理，若没有黄某的职权，A公司可能不会向Z公司采购砂石、水泥，其可以直接向B、C公司进行采购，Z公司则无法居中获利。因此，黄某、孙某系共同受贿，Z公司的获利数额为二人的受贿数额，应根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定以受贿罪定罪处刑。前述张某、李某若未谋取不正当利益，则不构成犯罪；反之，则可能构成单位行贿罪，Z公司的获利数额为犯罪数额。
笔者同意第二种观点，具体分析如下。
一、黄某获得的并非真实的商业机会
第一，商业机会必然伴随商业风险。众所周知，商业机会具备市场价值，市场主体通过识别和利用市场中供需失衡的市场关系获取商业机会，以价值交换为基础实现利润。市场主体能否识别并利用这种供需关系、能否实现价值交换以及市场行情政策等一系列的不确定因素构成商业风险。虽然一些商业机会的市场价值较高，预期能够获得利润的机会较大，甚至必然获得利润，但不是绝对排除商业风险。通过商业机会获得利润只是一种可期待利润，因市场波动产生的各种风险使其获利具有不确定性和或然性。
本案中，表面上Z公司在承揽工程时能否获利具有一定不确定性，存在商业风险。但从实际情况来看，黄某向管理服务对象索要的土石方工程属于垫资少、回款快、易施工的项目，风险相对较小；而张某基于黄某的职权，为Z公司在施工、验收、付款等方面提供帮助，避免Z公司利润受损，甚至尽量帮助Z公司获得更多利润。诚然，黄某、孙某在承揽工程前对于Z公司获利具体数额确实不明知，但对于“稳赚不赔”的“机会”则有明确认识，亦明知张某不会让Z公司亏损。Z公司获取的“商业机会”排斥商业风险甚至没有商业风险，故黄某获得的不是真实的商业机会，而是财产性利益。
第二，商业机会内涵公平竞争的市场规则。商业机会不仅具有风险性，还具有平等性和竞争性。当黄某利用职权要求管理服务对象将工程直接交给Z公司承揽，意味着其他市场主体无法洞悉市场需求，即只有孙某的Z公司能够获得工程。在这个毫无公平竞争的“商业机会”中，管理服务对象支付的工程款也就并非为了结算而结算，而是异化为黄某权力的对价，只不过这个对价是通过孙某实际控制的Z公司获得的。虽然Z公司与A公司签订的采购合同的单价符合市场价格，但Z公司之所以能与A公司签订采购合同乃是黄某权力作用的结果，不是正常的市场经济行为，破坏了公平竞争的市场规则。置言之，因为Z公司的出现，导致A公司在市场经营活动中被增设了交易环节。
居间行为本是正常的市场经营行为，其目的是促使交易双方成交的一种经济活动，居间人从中获取相应报酬。但在本案中，Z公司获取的不是居间报酬，而是破坏市场公平竞争后的不正当利益，不能认定是居间行为。首先，因为黄某权力的介入，建工集团将稳赚不赔的商业机会交给Z公司，正如上文所述，排斥风险的商业机会并不是真正的商业机会。其次，A公司向Z公司采购砂石、水泥不是市场行为，本质上是利益输送，张某主观上是为了谋求黄某日后帮助。最后，增设交易环节情形下只有Z公司获利，A公司本可以更低的价格与B、C公司直接签订采购合同，降低经营成本；B、C公司也本可以更高的价格与A公司直接签订采购合同，提高公司利润。
综上所述，黄某利用职权和职务影响妻子孙某实际控制的Z公司获得了稳赚不赔的“商业机会”，并在相关人员的“积极作为”下消除市场交易的不确定性，Z公司不仅不承担市场风险，而且实现利润最大化。故黄某获得的不是真实的商业机会，而是刑法中的财产性利益，其行为构成受贿罪。
二、关于受贿数额的认定
无论是“真实的”商业机会还是“虚假的”商业机会，都需要通过一定的经营活动将获利可能性转化为现实的财产性利益。我国刑法和司法解释对于贿赂犯罪定性量刑均以犯罪数额计算，虽然我们认定黄某、孙某获得的是财产性利益，但必须将该财产性利益以货币形式进行折算，否则无法认定犯罪数额。在计算受贿数额时，应当通过审计等方式将原材料成本、劳务成本、税费等必要性支出予以扣除，以最终的获利作为受贿数额。本案中，经审计Z公司通过两个工程项目和4份采购合同获利共计125万元，故黄某、孙某的受贿数额为125万元。
三、虚假商业机会的判断
近年来，新型隐性腐败案件翻新变异、层出不穷，利益输送方式越来越隐蔽、间接和复杂，更具有欺骗性、迷惑性和专业性。纪检监察机关在办理此类案件时，要精准把握新型隐性腐败案件的本质特征和规律特点，准确甄别“真实”的商业机会与“虚假”的商业机会（财产性利益），综合研判案件事实和证据，具体问题具体分析。本文认为，“虚假”的商业机会一般具有以下三个特征：
一是双方一般系管理服务对象关系或存在请托事项。换言之，所谓的“商业机会”不是针对市场不特定的平等民事主体，而是针对特定的国家工作人员或相关人员，是为了利用特定国家工作人员的职权，本质是权钱交易和利益输送。本案中，黄某身为S市国资委主任，S市的相关国有公司、民营公司均系其管理和服务对象，相关公司为了实现向黄某的利益输送，势必保证Z公司稳赚不赔；相关人员也乐于通过这种更加隐蔽、间接的所谓市场活动，行权钱交易之实。
二是排除市场行为的风险性。正常的市场行为都伴随着一定程度的商业风险，而且通常风险与获利是相一致的，这是市场经济的基本特征之一。承担风险的企业一旦成功，获得的利润就是对其承担风险的补偿。这种补偿机制鼓励企业勇于创新和冒险，推动市场的发展和经济的增长。但提供“虚假”商业机会的一方不会让接受商业机会的国家工作人员承担风险，甚至会在可能亏损的情况下“自掏腰包”帮助国家工作人员实现利润，此时，这种近乎于直接获得利润的行为显然不是公平竞争机制下真实的商业机会所给予的。本案中，张某帮助Z公司顺利承揽工程，并在施工、验收、拨款等方面提供帮助，避免Z公司在经营活动中承担风险Z公司获得较高利润，实现变相的利益输送。
三是一般无实质性经营活动。接受商业机会的国家工作人员一般通过增设交易环节、直接转卖变现等方式直接获取利润实现权力变现，该行为与直接给予国家工作人员财物或财产性利益无本质区别。本案中黄某帮助Z公司与A公司签订采购合同，Z公司又向B、C公司采购砂石、水泥并直接运送至A公司施工现场，其承担了中间商的角色，无需要其他实质经营行为，买入与卖出的差价在扣除相应税款后即为其利润，该行为非正常的市场经营行为。
（作者单位：黑龙江大学法学院；哈尔滨市纪委监委案件审理室）
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