某电气成套有限公司商标侵权案
高小超
基本案情：
2023年11月，某县市场监管局接到了当地检察机关的一份《检查意见书》“经xx人民检察院依法审查查明，李某某为某电气成套有限公司的采购员。2019年5月至6月，其以每台400元左右的价格购进210台假冒某牌双电源自动转换器，采购金额共计95000元。该公司组装成配电箱后销售给某小区。经某某会计师事务所鉴定，该210台双电源自动转换器对应价款为143990.96元，违法所得48990.96元。案发后该公司主动将某小区的210台配电箱中的假冒某牌电源自动转换器更换为正品，并对商标权人某牌电气有限公司进行赔偿，某牌电气有限公司出具谅解书。”检察机关建议对某电气成套有限公司进行行政处罚。
经调查，上述情况属实，当事人提出听证，请求给予从轻或者减轻处罚。在行政处罚裁量时，执法人员产生了争议：
一种意见认为，当事人在事后积极更换正品，事实上违法所得已经不存在，实际上属于《行政处罚法》规定的变相退赔，不应该给予没收违法所得的处罚，在处罚种类上只能给予没收侵权商品和罚款的行政处罚。
另一种意见认为，当事人存在违法行为，并且获得了违法所得，只是在案发后为了减轻危害后果，积极主动的将侵权配件予以了更换，是种事后积极作为，消除危害后果，改正违法的一种体现，在处罚时可以考虑上述因素。但违法所得和事后改正行为是两回事，在行政处罚时应当没收违法所得，在给予罚款时可以考虑减轻处罚。但在行政处罚种类选择上不宜减少法定的行政处罚种类。
简要分析：
这是一起行政处罚裁量典型案例。行政处罚裁量包括是否给予行政处罚、给予何种行政处罚、处罚幅度如何选择等。由于个案千差万别，行政处罚裁量始终是基层执法的难点问题。本案，某县市场监管执法人员对行政处罚裁量的不同意见，本质上属于行政处罚种类的选择问题。
实务中，从轻减轻应当把握以下要点：
其一，明确法定从轻减轻处罚情形。分为应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形和可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形。
一是应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形。依据《行政处罚法》、国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2号）等规定，有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（1）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；
（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（3）受他人胁迫实施违法行为的；
（4）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；
（5）配合市场监管部门查处违法行为有立功表现的（包括但不限于当事人揭发市场监管领域重大违法行为或者提供查处市场监管领域其他重大违法行为的关键线索或证据，并经查证属实的）；
（6）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。
二是可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形。依据《行政处罚法》、国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2号）等规定，有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：
（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；
（2）违法行为轻微，社会危害性较小的；
（3）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；
（4）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的；
（5）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的；
（6）当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的；
（7）受他人诱骗实施违法行为的；
（8）其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。
本案，某电气成套有限公司在案发后主动将某小区的210台配电箱中的假冒某牌电源自动转换器更换为正品，并对商标权人某牌电气有限公司进行赔偿，属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，依法应当减轻或从轻给予行政处罚。
其二，规范行政处罚裁量权运用。其操作要点是：
一是严格依照《行政处罚法》有关规定，明确不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的情形；
二是有处罚幅度的，要分清情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重的具体情形，坚持过罚相当、宽严相济，避免畸轻畸重、显失公平；
三是法律、法规、规章有处罚种类选择规定的，可以按照规定选择适当的行政处罚种类，否则不能随意减少行政处罚种类；
四是严格执行有关行政处罚裁量的规定，并在相关法律文书上进行说明、说理；
五是注意收集证明自由裁量相关事实及情形存在的证据，做到裁量有制度依据、有事实依据；
六是从轻处罚、减轻处罚应当遵守法定程序，基层执法机关可以设定法律顾问、法制机构审核，行政机关集体研究讨论等程序，防止随意裁量，防止“一个人说了算”；
七是坚持处罚与教育相结合，对违法行为依法不予行政处罚的，行政机关要加强对当事人的批评教育，防止违法行为再次发生。
本案，是一起商标侵权案。《商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”按此规定，罚款的行政处罚种类可以选择，但并没有对没收违法所得作出规定。依据《行政处罚法》第二十八条的规定，违法的应当予以没收。因为，在行政处罚种类选择上，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类的，可以依据案情进行选择适用；法律、法规、规章并未规定选择处罚种类的，或者明确规定并处的，则不能随意选择。所以，本案并不能减去没收违法所得的处罚种类。
其三，注意民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任并不能相互替代。《行政处罚法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”因此，当事人因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，还应当依法承担民事责任，违法行为构成犯罪，还应当依法追究刑事责任的，当事人应当承担的民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任并不能相互替代，尤其注意不得以行政处罚代替刑事处罚。
当然，鉴于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”应当从轻减轻行政处罚等规定，当事人主动进行民事赔偿等主动消除或者减轻违法行为危害后果的行为，在行政处罚量罚是应当予以考虑。
本案，是一起商标侵权案，按照《商标法》第六十条的规定，当事人可以就民事赔偿进行协商。某电气成套有限公司主动改正违法行为，对商标权人进行赔偿，并取得了商标权人的谅解，属于民事赔偿行为，但某县市场监管局在量罚是应当予以考虑。
综上分析，显然，本案第二种观点正确。
编辑：姜豪
一审：黄克树
二审：顾艳
三审：杨宏
声明：本文所用图片、文字部分（或者全部）来源于互联网，仅代表作者观点，转载此文是出于传递更多信息、分享知识之目的。并不代表本公众号赞同其观点和对其真实性负责，只提供参考并不构成投资及应用建议，版权归原作者或机构所有，如有侵权请联系删除。
从上文，大家可以得知关于商标侵权异议的一些信息，相信看完本文的你，已经知道怎么做了，集么律网希望这篇文章对大家有帮助。
