《刑法》第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
非法经营同类营业罪保护的法益主要是国有公司、企业的财产权益和市场经济秩序。其立法目的旨在遏制国有公司、企业高管利用职务之便实施“监守自盗”行为，防止国有资产流失，维护国有经济主体在市场竞争中的合法权益。该罪主要针对的是国有公司、企业董事、经理等高级管理人员利用职务便利，非法经营同类营业的行为。该罪名保护的法益主要有两个方面，其一是保护市场经济竞争秩序的公正性，既要防止权力寻租的行为，禁止公职人员利用职权垄断市场资源或通过关联交易谋取私利，确保市场主体的平等竞争权，又要维护诚信义务，公司高管负有忠实和勤勉义务，不得通过同类经营行为损害任职企业的利益。其二是保证国有公司高管人员的廉洁性，防止其滥用职权谋取私利，破坏职务行为的公正性。
为了进一步加强对民营企业的保护，该罪于刑法修正案（十二）对非法经营同类营业罪进行了修改，犯罪主体由“董事、经理”扩大为“董事、监事、高级管理人员”，新增“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”条款。从前瞻性的角度出发，该罪可能在激烈的市场竞争中越来越频发。
国内立法禁止“经营同类营业”的规定最早可追溯至1993年颁布的《中华人民共和国公司法》，而将其纳入刑法规制的则是在1997年修订的《中华人民共和国刑法》。因此，从法律的渊源角度分析，笔者认为，《公司法》的规定是该罪入刑规制的前提，而现行《公司法》第一百八十四条则是现行《刑法》中非法经营同类营业罪的前提。因此，分析“经营同类营业”首先应当从现行《公司法》角度进行分析。
现行《公司法》第一百八十四条规定，董事、监事、高级管理人员不得未经特定程序自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。该条规定了公司董事、监事、高级管理人员的竞业禁止义务，其核心在于通过程序性约束和实体性禁止，保护公司利益、避免利益冲突。对于董监高而言，从事竞争性业务前必须履行法定程序，否则可能面临法律追责，而这些法律责任中，就包括了刑事责任。那么到底何为“经营同类营业”？如何界定什么是“经营同类营业”成为了追究行为人责任的关键问题。
笔者认为，既然《公司法》是竞业禁止义务的来源，应当首先从《公司法》角度分析。《公司法》设立此条款核心目的是防止董监高利用职务便利损害公司利益。因此，其“经营同类营业”的界定侧重于业务范围的实质竞争性。具体表现主要集中在以下几个方面：首先是经营范围一致性，以公司营业执照登记的经营范围为基础，结合公司实际开展的主营业务综合判断；其次是业务替代性或竞争性，即使形式上不完全相同，但若业务具有替代性、互补性或属于同一产业链的上下游环节，可能被认定为同类营业；再者是实际经营内容对比，司法实践中，法院会对比实际经营内容，包括产品类型、客户群体、市场区域等；最后就是公司章程或协议的补充约定，公司可通过章程或协议对“经营同类营业”范围进行扩大或限缩（例如明确禁止特定区域或细分领域）。但上述标准与追究刑事责任要求相比还是比较宽松的。
从《刑法》角度看，刑法作为现代法治的最后一道防线，又基于法秩序的一致性原则，其对于“经营同类营业”的规定不宜与《公司法》存在较大差异，但却应当更加严格，应当满足实质竞争性和利用职务便利牟利的双重要件。从入库案例看（入库编号2023-03-1-097-002），司法实践中认为：是否属于同类营业采取实质审查标准，“同类营业”不等于“同样营业”，亦不以营业执照标示的范围为限，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会。从另一则入库案例（入库编号2023-03-1-097-001）看，在刑事的标准下，要求“经营同类营业”还必须是利用职务便利，董事、经理利用职务便利经营同类的营业，获取非法利益，数额巨大的应当认定构成非法经营同类营业罪。
因此，笔者结合人民法院案例库案例总结以下几个方面界定“经营同类营业”：首先是业务范围重叠，即要求行为人经营的业务与国有公司的主营业务存在直接竞争关系，而非简单的关联或相似；其次，要具有职务关联性，行为人必须利用其在国有公司担任职务的便利（如掌握客户资源、采购渠道、核心技术等）为其竞业行为提供帮助；最后是损害结果的考量，还需要考察是否剥夺了公平交易的机会。
综上，刑事司法实践中考察“经营同类营业”采取实质竞争性标准。对于公司高级管理人员而言，任何可能损害公司利益的自营或关联业务均存在刑事风险。在个案中，需结合业务实质、职务关联性及损害结果综合论证，必要时还需借助专业法律意见规避风险。
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